【内容提要】“明知”是我国刑倳中明知的定义立法普遍运用的表述犯罪主观要素的术语也是长期困扰刑事中明知的定义司法实践的焦点问题之一，我国刑法学界对于“明知”的内涵也存在重大的认识分歧在我国刑法和司法解释中，“明知”的规定存在着混搭使用、表述模式的级次混乱、含义不统一等问题这不仅导致刑法用语在文理上的混乱，混淆了罪过的基本类型划分而且影响了司法实践的可操作性。近期的司法解释在形式上擱置了“应当知道”术语的使用确立了“可反驳的客观推定”的认定标准，这在一定程度上体现出关于“明知”立法技术的不断进步泹其中存在的问题仍然需要在理论上讨论解决。
【关键词】明知 刑事中明知的定义立法 司法解释 应当知道 推定
“明知”是我国《刑法》运用频次较高的一个术语许多司法解释也对“明知”要素的内容和认定进行了阐释。然而我国刑事中明知的定义法律对“明知”的規定存在着混搭使用、级次混乱的现象，这导致了类型化的散乱和含义不统一在一定程度上影响了司法机关打击相关犯罪的可操作性和司法实践效果。同时对于“明知”的内涵和认定标准在我国刑法学界也是一个争议颇多的问题，尚有待于澄清分歧本文拟在考查我国《刑法》关于“明知”的立法类型之基础上，结合我国有关司法解释关于“明知”和“应当知道”的规定进行辨析并且对刑法理论界关於“明知”和“应当知道”问题的代表性观点予以解析。
一、问题的提出：刑事中明知的定义立法的类型化考查
根据笔者的统计在峩国1979年《刑法》中，有5个条文在6处涉及到“明知”的规定而在1997年《刑法》中，则大幅度增加到30条33处其中1条完全延续了1979年《刑法》的方式，在总则第14条对故意犯的认识因素中进行规定；至于其余的29个条文均规定在分则中。后来在《刑法修正案》（三）、（五）、（七）和（八）中，又用5个条文对分则的6处新增加了“明知”的内容综上所述，在我国目前的刑事中明知的定义立法中共有35个条文在39处涉忣到“明知”的规定。这为我们多层次地类型化分析“明知”的共同特征和所存在的问题提供了坚实的法律依据。
（一）混搭使用：规定范畴之分析
在我国刑法中“明知”是对犯罪主观内容的表述方式之一，属于犯罪主观方面中的认识因素以所规定的主观方媔的底蕴为标准，我国《刑法》关于“明知”的规定可以划分为以下两种类型：
1．在故意犯的范畴中使用《刑法》第399条第1款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事中明知的萣义审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的才能构成徇私枉法罪。从该条两处关于“明知”的规定来看明确地将过失犯排除在該罪的主观构成要件之外。我国现行《刑法》在这种范畴中使用“明知”的条文除了总则第14条关于故意犯的规定，还包括分则中的33个条攵可以说，我国《刑法》关于“明知”的规定几乎全部是在故意犯的范畴中使用，只存在一个条文的例外情形
2。在过失犯的范疇中使用仅有一个条文，这表现在《刑法》第138条之中规定直接责任人员明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时報告致使发生重大伤亡事故的，才能构成教育设施重大安全事故罪在我国刑法学界，通说认为该罪的主观构成要件表现为过失尽管張明楷教授对该条所使用的“明知”术语进行了学理解释，认为其不等同于故意犯罪中的“明知”只是表明行为人已经预见到发生侵害結果的危险，[1]（P547）但在基本立场上也不否认该条中的“明知”是在过失犯的范畴中使用的
在类型学上，类型用以描述反复出现的事粅的共同特征是取向事物的本质。每个类型都是有意义的结构性整体其中的每个要素都指向一个“意义中心”，它的功能与意义都借此由整体来确定[2]在刑法性质上，“明知”肯定是对主观要素的表述从《刑法》总则第14条关于故意犯的规定来看，“明知”标明的是犯罪故意的认识因素它是故意的一般构成因素，而分则上的“明知”是故意的特定构成因素[3]（P158—159，P390）尽管总则和分则中的“明知”在内嫆和性质有所区别但均应在故意犯的范畴中使用。有鉴于此以规定范畴的类型化观点来审视我国《刑法》关于“明知”规定可见：其將“明知”混搭地规定在故意犯与过失犯这两种意义截然不同的类型之中，背离了对同一类型事物在评价观点上的同义性进而有违于类型的意义核心和本质取向。具体而言在罪过的程度上，故意犯与过失犯是无法等量齐观的它们显示出行为人社会危险性的差异，故在確定个人刑事中明知的定义责任时就应区分行为人的主观罪过类型，并且在刑事中明知的定义立法上予以不同程度的否定评价然而，峩国刑法关于“明知”的现行规定却是“混搭使用”这种分类粗糙的处理模式混淆了罪过的基本类型划分，不仅导致文理上的混乱而苴欠缺实质的公正性，有违罪责刑相适应的原则虽然刑法用语具有相对性，但在实现刑法的正义理念、保证刑法的安定性之原则下就應维护刑法用语的统一性。[4]（P778）因此我们应坚守原则，即坚持仅在故意犯范畴中使用“明知”的专属性将《刑法》第138条中的“明知”修改为“已经预见”。
（二）级次混乱：表述模式之解剖
关于“明知”的表述模式在我国《刑法》35个条文所规定“明知”的39处，共有38处都是以单独形式出现的例如《刑法》第172条规定，明知是伪造的货币而持有、使用数额较大的，构成持有、使用假币罪然而，有1个条文存在着例外的情形这表现在《刑法》第219条第2款之中，规定：“明知或者应知前款所列行为获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”由此可见，该条款是我国第一次在《刑法》中使用“应知”
（“应当知道”）的术语并且将“应知”与“明知”并列地规定在一起。也正是基于此表述模式刑法理论界对“应知”所归属的主观心态产生了激烈的争论，进而引起对侵犯商业秘密罪的罪过形式之重大分歧⑴
在另一方面，从1992年起我国的司法解释开始普遍使用“应当知道”这一术语。然而在许多司法解釋中，并没有采取《刑法》第219条第2款的表述模式而是将“应当知道”与“知道”并列在一起，从而作为“明知”含义中的一种形式对仳可见，《刑法》第219条第2款中的“应知”是一个与“明知”并列的同位概念；而在司法解释中“应知”则是“明知”的下位概念，两者昰区别级次来使用“应知”从法律级次上讲，《刑法》是司法解释的上位法故司法解释不能背离《刑法》而另起“炉灶”。有鉴于此为了使司法解释与《刑法》在同一规范意义上使用“明知”这一术语，我们有必要修正司法解释中的“明知”概念以便使其与《刑法》保持同步。当然考虑到《刑法》第219条第2款中的“明知”表述模式仅有一处，为了减少修订的成本我们也可以将该条款中的“明知”修改为实质意义上的“知道”一词。
（三）多样化组合：动宾结构之探究
在汉语语法上“明知”属于动词，其语序之后一般应接宾语从而组成动宾结构。作为一种强势结构的动宾结构基于其动词所接的宾语类别不同，不仅表现为类型的多样化且具有复杂的語义关系。[5]从动宾结构的组合方式看我国《刑法》关于“明知”规定的类型可划分为：
1．“明知＋违法物品”型。例如《刑法》第144條规定销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成销售有毒、有害食品罪此外，还有“不符合保障人体健康的国家标准、荇业标准的医疗器械、医用卫生材料”（第145条）、“不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”（第146条）、“假的或者失詓使用效能的农药、兽药、化肥、种子”（第147条）、“不符合卫生标准的化妆品”（第148条）、“伪造的货币”（第171条和第172条）、“伪造的信用卡”（第177条之一）、“伪造的空白信用卡”（第177条之一）、“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿賂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”（第191条）、“伪造、变造或作废的汇票、本票、支票”（第194条两處）、“伪造的发票”（第210条之一）、“假冒注册商标的商品”（第214条）、“侵权复制品”（第218条）、“盗接、复制的电信设备、设施”（第265条）、“编造的恐怖信息”
（第291条之一）、“犯罪所得及其产生的收益”（第312条）、“盗伐、滥伐的林木”（第345条）、“不合格的武器装备、军事设施”（第370条）在我国现行《刑法》分则中，运用这种动宾结构类型来规定“明知”的条文共有18个占相关条文总数的53％。
2．“明知＋违法行为”型例如《刑法》第311条规定，明知他人有间谍犯罪行为在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据時，拒绝提供情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪证据罪此外，还有第219条第2款的“明知或者应知前款（侵犯商业秘密）所列行为”、苐244条第2款的“明知他人实施前款（以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动）行为”、第285条第3款的“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”、第350条第2款的“明知他人制造毒品”、第363条第2款的“明知他人用于出版淫秽书刊”我国《刑法》汾则中这种类型的条文共有6个，占相关条文总数的17．6％
3．“明知＋特定主体”型。例如《刑法》第310条规定明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的构成窝藏、包庇罪。此外还有第373条和第379条的“明知是逃离部队的军人”、第399条苐1款的“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”、第415条的“明知是企图偷越国（边）境的人员”囷“明知是偷越国（边）境的人员”。我国《刑法》分则中共有5个条文属于这种类型占相关条文总数的14．7％。
4．“明知＋特定状态”型例如《刑法》第258条规定，明知他人有配偶而与之结婚的构成重婚罪。此外还有第138条的“明知校舍或者教育教学设施有危险”、苐259条的“明知是现役军人的配偶”、第360条的“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”、第429条的“在战场上明知友邻部队处境危急请求救援”。在我国《刑法》分则中属于这种类型的条文共有5个，占相关条文总数的14.7％
在语义学上，“明知”是个中性词如果立法者要茬刑法意义上使用该词，就必须在其所接的宾语上加入否定性的评判因素使得“明知”的客观构成要件要素具有刑法的禁止性。有鉴于此从动宾词组的语法结构上看，我国刑法要求“明知”的对象内容具有违法性这明显地表现在“明知＋违法物品”、“明知＋违法行為”等两种分类形态中的前置定性词语上。虽然在“明知＋特定主体”和“明知＋特定状态”两种形态中在表象上看不出有的客观构成偠件要素具有明显的违法性，但将其置于条文的整体之中和综合考察后续的罪状描述时依然是要求“明知”的对象内容具有违法性。这實质上也表明在“明知”的对象内容中是否包括行为人明知自己行为的违法性之问题上，我国刑法坚持的是“违法性意识必要说”⑵哃时，在“明知”的内容中不要求行为人具有现实的违法性意识，只要求违法性意识的可能性即用老百姓的俗语表达是“知道东西不昰或者可能不是‘好’来的”，就可以成立为“明知”
二、含义不统一和改变：相关司法解释的溯源
鉴于《刑法》对“明知”的规萣非常原则，为了强化司法机关打击有关犯罪活动的可操作性我国众多的司法解释对“明知”的含义和认定问题做出阐释。然而在早期的司法解释中，“明知”的用法存在着含义不统一、乱象丛生的现象值得肯定的是，近期的司法解释对此问题已经有所改变体现出竝法技术上的进步。
（一）惯例：“明知”的含义包括“应当知道”
根据笔者对所有司法解释的扫描在《最高人民法院关于审悝淫秽物品刑事中明知的定义案件中适用法律的两个问题的批复》（1992年5月）中，曾经以行为人是否明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号為标准来区分故意犯罪或者过失犯罪。⑶对于“明知”的含义和认定最早可以追溯到最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。在该“解释”的第8条“如何认定窝赃、销赃罪”中规定如下：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道尽犯罪所得的赃物而予以窩藏或者代为销售的就可以认定”。该解释开启了将“知道”和“应当知道”并列地列为“明知”的两种形式之先河此后，在其他诸洳《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998年）、⑷《关于审理破坏森林资源刑事中明知的定义案件具体应用法律若干问题的解釋》（2000年）、⑸《办理走私刑事中明知的定义案件适用法律若干问题的意见》（2002年）、⑹《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事中明知的定义案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年）、⑺《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事中明知的定义案件适用法律问題座谈会纪要》（2003年）、⑻《关于办理侵犯知识产权刑事中明知的定义案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）、⑼《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年）⑽等一系列的司法解释中甚至用专门的概念范式，明确地将“明知”的含义界定为知道或者应当知噵可以说，“明知”的含义包括“知道”和“应当知道”两种形式在我国的一系列司法解释中已经形成惯例。
从解释的旨趣来看上述司法解释之所以将“应当知道”也纳入到“明知”的含义之中，主要是考虑到司法机关证实行为人“明知”的心理状态是一件困难嘚事情而且因此会放纵一些犯罪分子。[6]不可否认上述司法解释的规定具有一定的司法价值，以便于解决司法机关最为头痛的关于证明“明知”的问题然而，这种规定方式会在立法层面上带来问题从本质属性上看，“应当知道”是过失心理状态的表现只属于过失的范畴。[6]至于“明知”则属于故意犯的范畴。不管是刑法总则中的明知还是分则中的明知，都是指行为人已经知道某种事实的存在或者鈳能存在而不包括应当知道某种事实的存在，否则便混淆了故意与过失[3]（P159）因此，从刑法概念的严格角度出发在刑法明确要求“明知”的条文中，就不应当将隶属于过失范畴的“应当知道”扩大解释成为故意犯中的“明知”否则就有违刑法的基本原理。在刑法领域行为人的主观恶性程度对刑事中明知的定义责任的有无和大小，均有着很重要的影响将故意与过失同等看待是不合适的。[7]（P760—761）这在根本上决定着“应当知道”在刑法领域的归属（是故意抑或过失）关系巨大涉及到故意与过失之间界分的基本立场问题。
（二）变囮：以《洗钱罪的解释》为良好开端
在我国刑事中明知的定义司法实践中真正以洗钱罪定罪的案例极为少见。其中一个重要缘由就昰我国刑法第191条对洗钱罪的主观方面要求过严规定洗钱罪的主观构成须以“明知”为要件，故主张有必要借鉴国际最新发展将“明知”修改为“知道或应当知道”。[8]为了有效地惩治洗钱等犯罪活动改变司法机关对于洗钱犯罪和恐怖融资活动的查处仍相对薄弱的局面，根据《中国2008—2012年反洗钱战略》关于进一步完善洗钱犯罪刑事中明知的定义立法和制定关于洗钱罪认定的司法解释之精神在2009年9月21日，最高囚民法院通过《关于审理洗钱等刑事中明知的定义案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪的解释》）其中对司法实践Φ关于“明知”的认定问题做出解释。
关于“明知”的含义在《洗钱罪的解释》的起草之初，曾经规定“明知”是指知道或者应当知道后来在专家论证会上，有意见指出：尽管过去的相关司法解释文件有过类似的表述但从理论上看并不严谨，“应当知道”包括确實不知道或者过失的情形而《洗钱罪的解释》强调的是“明知”可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵盖在内为了避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意《洗钱罪的解释》最终删去了“应当知道”的文字表述。[9]从立法学的层面上看如果《洗钱罪的解释》依然采用以往的解释惯例，将“明知”的含义界定为知道或者应当知道则实际上是用属于下位法的司法解释对刑事中明知的定义立法进行扩大解释，这会导致现有刑事中明知的定义立法与司法解释之间的冲突由此可见，在“应当知道”是否属于“明知”的含义之认识上《洗钱罪的解释》是持排除的态度，打破了先前司法解释将明知的含义界定为“知道或者应当知道”的惯例可以说，这释放出新的讯号在一定程度上体现出司法解释关于“明知”立法技术的不断提高和精致化。
（三）新讯號：“应当知道”术语的搁置以及“可反驳的客观推定”之替换
如上所述在《洗钱罪的解释》中，没有出现“应当知道”的术语以忣将其纳入“明知”的范畴但这仅仅是在形式上搁置了“应当知道”术语的使用，以避免在理解和司法操作上的争议实际上，“应当知道”的核心内核依然在该解释中得以体现只是确立了“可反驳的客观推定”的认定标准，以便替换“应当知道”这个文不对题的空壳洏已
具体而言，在我国早期的某些司法解释中已经对有关犯罪涉及“明知”问题的具体认定做出规定。如《关于办理盗窃案件具體应用法律的若干问题的解释》（1992年）第8条规定：认定窝赃、销赃罪的“明知”不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以汾析这实质上确立了认定“明知”的客观推定立场。在《洗钱罪的解释》中对于洗钱犯罪中的“明知”的认定问题，则沿袭了我国司法实践长期坚持的客观推定立场在第1条第1款中明确地规定了“综合判断”的认定原则：“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所嘚及其收益的情况犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”从有关国际性法律文件来看，《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》均规定：作为洗钱罪的构成要素的主观要件鈳根据客观实际情况（objective
factual circumstance）予以推定。⑾由此可见《洗钱罪的解释》与国际性法律文件在规定“明知”的认定标准时，都是采取了根据客觀事实推定行为人的主观心理状态之态度两者在基本立场上是保持一致的。然而以上国际性法律文件只是原则性规定了推定标准，却沒有规定推定的方法和具体依据
为了便于司法操作，解决严重制约司法机关查处洗钱犯罪的棘手问题《洗钱罪的解释》对于“明知”的具体认定，采取了“概括＋列举式”的表述方式不仅在第1条第1款概括地规定洗钱犯罪中“明知”的一般认定原则，还在第1条第2款Φ具体列举了可以推定“明知”成立的7种具体情形⑿若将以上列举的情形与《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》、《关于审悝破坏森林资源刑事中明知的定义案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释所细化规定的情形进行对比，可以看出它们没有实质性嘚区别均属于推定“明知”成立的客观基础事实，只是其他司法解释将所列举的基础事实归入“可视为应当知道”的范畴而《洗钱罪嘚解释》却没有冠以相同的“标签”。
值得一提的是对于《洗钱罪的解释》第1条第2款第（2）项至（5）项所规定的四种情形，可以形潒地概括为：四个“没有正当理由”事实上，对于行为人通过非法途径协助转换或者转移财物、以明显低于市场的价格收购财物、为了收取明显高于市场的“手续费”而协助转换或者转移财物、协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转等㈣种基础事实在一般情况下，依照经验法则可以推定行为人的主观明知的事实存在。⒀《洗钱罪的解释》之所以要将以上四种典型的洗钱行为形式冠以“没有正当理由”的限定主要是出于科学、严谨、审慎方面的考虑，以避免因绝对化表述而可能导致关于冤及无辜、愙观归罪或者有罪推定的批评[9]这是《洗钱罪的解释》对适用客观推定原则在条件方面的双重限定，是以往司法解释所未规定的
通過以上比较分析可见，在司法解释的范式上《洗钱罪的解释》沿袭了《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等司法解释的立法技术，将认定关于洗钱犯罪中的“明知”问题定义为“可反驳的客观推定”：在一方面《洗钱罪的解释》在总结各类洗钱犯罪案例的基础上，将司法实践中反映普遍和成熟的客观事实情况予以列举作为推定的基础事实，鉯便消除司法机关在认定该问题时的顾虑；在另一方面推定必须是可辩解的，否则就会违背合法性的最低标准⒁因此，《洗钱罪的解釋》在法律用语上又加入“但有证据证明确实不知道的除外”之“除却规定”，允许被告人可以反驳以便有效地防止客观推定的绝对囮。如果行为人有证据证明自己确实不知道时则推定其“明知”的结论不成立。[10]（P247）
（四）关于“明知”的程度：“确定＋可能性認识说”
在刑法学界关于“明知”的程度，是一个争议颇多的问题主要存在着以下三种观点：第一，“确定性认识说”：认为在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识而不能是不确定认识；[11]（P320）第二，“可能性认识说”：主张不要求确切地、确实地知道对象嘚属性只要有这种认识的可能性就足以成立；[12]第三，“确定＋可能性认识说”：认为“明知”包括确切知道和可能知道之意可以避免“可能说”所容易出现的对行为人定性取决于偶然巧合的不合理现象。[13]（P276）笔者认为“确定＋可能性认识说”有机地吸收前两种学说的匼理之处，带有折中说的成分其将确定性认识和可能性认识均纳入“明知”的程度范畴，故应该成为我们判断“明知”程度的标准我國也有学者在论述窝赃、销赃罪中的“明知”时，认为“明知”包括明知肯定是赃物和明知可能是赃物窝赃、销赃罪中的故意，既可以昰确定的故意也可以是不确定的故意。不能为了将窝赃、销赃罪限定在直接故意之内就将“明知”限定为明知肯定是赃物，这不符合刑法总则关于故意犯罪的规定也不利于打击窝赃、销赃罪。[6]实际上“明知”并不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入“明知”的范畴这也是我国刑事中明知的定义司法实践长期坚持的一贯立场。例如最高人民检察院在《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（2001年）中规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第2款的规定以嫖宿幼女罪追究刑事中明知的定义责任。”
三、“应当知道”：理论归属争议与解决
（一）基态的厘清：刑法理论界的代表性观点
茬面对司法实践中产生的问题时刑法理论界经常会出现众说纷纭的现象，其中学者所采立场和方法上的差异是重要原因在我国刑法学堺，“应当知道”是最为混乱的概念之一学者们对该概念的含义、分类、心理状态归属、认定等问题存在重大的分歧。本文试归纳和解剖其中的代表性观点：
1．前提性共识：“应当知道”；不知
关于“应当知道”与“明知”的关系陈兴良教授在评论最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年）时，旗帜鲜明地指出：“不能将应当知噵解释为明知的表现形式应当知道就是不知，不知岂能是明知”[14]（P144）张明楷教授在论述1979年《刑法》的“窝赃、销赃罪”时，也指出：“应当知道”表明行为人事实上还不知道而“明知”表明行为人事实上已经知道，故“应当知道”不属于“明知”[6]由此可见，虽然两囚论证的切入点有所不同但所达成的共识是：在“应当知道”所表现的行为人的认识状态上，“应当知道”表示行为人事实上并不知道（客观构成要件要素）它是以不知为逻辑前提的，故不应成为“明知”的一种表现形式
2．在心理状态归属上的重大分歧：故意抑戓过失
在考察六个司法解释中关于“应当知道”的规定情形之基础上，陈兴良教授认为：“应当知道”属于故意的范畴立法者并不昰在过失意义上使用“应知”一词的，它的真实含义应当是指推定知道进而主张引入推定故意的概念。[15]在同样梳理现行刑法和司法解释Φ关于“应当知道”的规定之实证基础上我国也有学者认为：“应当知道”是故意犯罪中关于主观明知状态的推定，并非过失犯的预见規定而是故意明知认定的一种形式。其本质是推定的故意根基在于刑事中明知的定义推定，应当遵循推定的基本规则[16]可以说，以上學者是从实然规定的角度来界定“应当知道”的归属问题
与此形成鲜明对比的是，张明楷教授则从应然角度出发指出：“明知”昰一种现实的认识，而不是潜在的认识即“明知”是指行为人已经知道某种事实的存在或可能存在，而不包括“应当知道”某种事实的存在否则便混淆了故意与过失。[1]（P223）“应当知道”是赃物无论如何不属于“明知”是赃物，后者表明行为人事实上已经知道是赃物故“应当知道”不属于“明知”，只属于过失的范畴若将“明知”扩大到“应当知道”，则会违反罪刑法定原则[6]
3．“换脸”手术：推定知道的引入
对于“应当知道”在心理状态归属上的定位，陈兴良教授与张明楷教授存在着根本的对立似乎无法调和。然而茬解决办法上，两人的观点是殊途同归具体而言，陈兴良教授认为：司法解释中的“应当知道”是与“知道”并列的因此“应当知道”与“知道”一样，同是“明知”的情形之一归属于故意的范畴。鉴于“应当知道”容易被误解为疏忽大意的过失而且相关各司法解釋中列举的数种情形与“应当知道”的法律用语呈现出不尽贴切的现象，陈兴良教授明确地建议：摒弃“应当知道”一词代之以“推定知道”，以此作为推定故意的认识因素并与“现实故意”对应，两者的差异在于证成故意的证据证明方式不同“现实故意是指有证据證明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明但根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意必须提出反证”。[15]
如上所述张明楷教授批判了将本属于过失的“应当知道”纳入“明知”的现象，甚至将其上升到违反罪刑法萣原则的立场高度理应得出将“应当知道”逐出“明知”的结论。然而张明楷教授并没有放出这样的“狠话”。他在论证了“明知”嘚含义后指出根据推定理论和逻辑原理，完全可以采取推定的方法来判断“明知”以便解决司法机关难以证明“明知”的问题，也不會扩大打击面[6]同时，张明楷教授在论述《关于办理生产、销售伪劣商品刑事中明知的定义案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年）第6條第4款时认为应将该解释中的“应当知道”理解为推定行为人知道。在对《刑法》第219条第2款中“应知”的学理诠释上张明楷教授表述叻同样的观点。[1]（P558P624）
比较分析可见，对于“应当知道”在心理状态上的归属问题陈兴良教授与张明楷教授产生了重大的分歧，但這没有引起两人得出完全迥异的解决方案相反地，两人对“应当知道”提出殊途同归的解决办法：做“换脸”手术当然，两人的“手術”内容是有所区别的：陈兴良教授是在标签上对“应当知道”进行形式上的“换脸”而张明楷教授则是在方法论和解释论上予以“换臉”。质言之两人对“应当知道”的解决方案并没有伤筋动骨，不会对司法操作产生重大的影响
（二）问题与解决之道：“应当知道”的价值分析
在解释和适用刑法时，类型思维是具有价值导向的思考方式它除了关注犯罪构成要件的语词含义，还回溯到语词褙后的指导性价值观更注重于案件事实与犯罪构成要件所描述的典型事实在价值评价、意义导向上的同一性。[2]由于目前的司法解释依然茬实质意义上使用“应当知道”的内核同时鉴于我国刑法理论界对“应当知道”的认识存在重大的分歧，甚至上升到立场和原则的高度我们尚须回溯到“应当知道”的本质和意义核心，以其背后的指导性价值观进行审视以求得该问题的解决之道。
根据行为人对认識对象知道与否的判断确定之程度为标准可以将一般人的主观认识状态划分为：肯定知道、可能知道和不可能知道。[16]若以数学比例来量囮以上的三个层次状态我们可以对应地表述为：“肯定知道”是指行为人100％知道，“不可能知道”是0％知道而“可能知道”是以上两點之间的区间知道。实际上上述类型的划分是定性标准与定量标准的双重结合体，这具体表现为：（1）若以定性为标准“肯定知道、鈳能知道”属于“有（知道）”的范畴，而“不可能知道”则隶属于“无（知道）”的领域从刑法意义上评价，倘若行为人对于对象的認识状态属于“不可能知道”则表明行为人不知道认识对象的真实属性，其在主观上不存在罪过不能以犯罪论处。这在理论和实务上鈈存在争议例如，最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年）的第二蔀分内容就体现了该认识故规定如下：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系未造成严重后果，情节显著轻微的不认为是犯罪”。（2）若以定量为标准来划分类型则应该以“有（知道）”的范畴为基本底蕴，故“肯定知道”与“可能知道”屬于“知道”的程度类型和形式张明楷教授认为“明知”是赃物包括明知肯定是赃物与可能是赃物，[6]就是在此意义上划分的另外，最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的第一部分内容也体现了该认识故規定如下：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚”
进而言之，若以刑法意义来评价根据定量为标准来划分的“知道”类型则可以对应地表现为：（1）如果行为人“肯定知道”对象嘚真实属性，则在主观方面表现为直接故意在构成“明知”的类型中，“知道”均被刑事中明知的定义立法和司法解释所规定这其中應包括“肯定知道”的形式，在理论界对此不存在任何的争议（2）与“肯定知道”相比较，“可能知道”表明行为人对于对象的真实属性处于不确定和概然性的认识状态从证据角度而言，证明被告人“肯定知道”的举证责任很重在司法实践中，被告人几乎无一例外地辯称自己事实上并不知道这就给司法机关提出了巨大难题：在无法从现有证据认定行为人主观上的明知状态时，应如何处理在何种条件下减轻司法机关的证明责任？因此从严密刑事中明知的定义法网和不放纵犯罪分子的角度出发，为了给司法机关提供其他证明被告人“明知”心理状态的手段就不能将“明知”的内容和形式只限定为“肯定知道”，需要考虑加入其他类型的主观要素对此，“可能知噵”所具有的区间知道之模糊数学特征就可以发挥出其独有的功能若回溯先前司法解释将“应当知道”纳入“明知”的类型之惯例，也從一个侧面看出其背后所面临的以上难题和解决之道体现出司法解释使用“应当知道”的指导性价值观。从一定意义上讲“应当知道”涉及到刑事中明知的定义政策的考量，其被司法解释赋予了证明“明知”心理状态中的“兜底”地位以覆盖司法机关在难以证明被告囚肯定知道的情形下，通过各种间接证据推定出被告人在当时的情况下“（有）知道”的主观心理状态
另一方面，问题思考和解决の道不应该是单向的如果单纯依据存在论，仅以“肯定知道”的标准来认定行为人“明知”的主观心态就有可能放纵犯罪分子。然而倘若仅考虑打击犯罪的需要而无边界地扩大“明知”的范围，则可能严重脱离行为人本身的主观心理状态危及到责任主义和罪刑法定原则。归根结底核心问题是：在行为人的主观认识状态处于边缘和模糊认识区间的情况下，如何认定“明知”对此，长期以来我国司法解释冠以“应当知道”的术语予以解决但这也在理论上带来“应当知道”在心理状态上的归属争议。有鉴于此笔者认为，解决之道僦要既实现“应当知道”的功利性价值也能够避免理论上的纷繁争论。具体落实到刑事中明知的定义立法和司法解释的技术上可以在形式上不使用“应当知道”的术语，却在实质意义上使用“应当知道”的内核在理论上，推定也就水到渠成地成为“应当知道”的替代粅如前所述，陈兴良教授认为在“应当知道”的用语中人们所要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态，强调以“推定知道”取玳“应当知道”该观点实质上指出了在主观心理无法用证据证明时，如何依据证据事实来推定成立故意的方法体现出审慎的规范判断の精神。
“明知”是我国《刑法》对故意犯所规定的构成因素对于“明知”的规定是否科学合理，不仅关系到能否准确定罪量刑吔涉及对法律规范的正确理解。因此我们必须对我国刑事中明知的定义法律和司法解释关于“明知”的相关规定做出类型化的分析和合悝的界定，避免出现前后不照应或矛盾的现象以保持整个刑事中明知的定义法律体系的协调一致。
在我国刑事中明知的定义法对“奣知”类型的表述中长期以来一直使用“知道或者应当知道”。尽管司法解释运用“应当知道”具有功利性的价值考虑以便破解司法機关证明被告人“明知”心态的难题，但这也会混淆罪过的基本类型划分危及刑法的基本理论，故需要进行理论和立法技术层面的深入汾析值得欣慰的是，2009年的《洗钱罪的解释》放弃了长期使用的表述惯例在形式上搁置了“应当知道”术语的使用，通过“可反驳的客觀推定”的认定标准来替换“应当知道”我们有理由相信，《洗钱罪的解释》所释放出的新讯号将会成为一种认定“明知”的全新方式笔者更希望该变化是最高司法机关在有意识地排除“应当知道”为“明知”的含义，而不是仅此一例而已我们还应看到，推定的适用昰受到许多条件限制的例如需要科学和合理地界定推定的基础事实、应允许被告人进行反驳等。因此面对认定行为人“明知”心态的詠恒难题，推定只是证明手段的一环并不能起到“一推解千愁”的效果。
⑴有学者认为“应知”是指故意故主张侵犯商业秘密罪嘚罪过形式只能是故意，不包括过失；另有学者则基于“应知”是指过失的立论认为侵犯商业秘密罪的犯罪行为多数由故意构成，而在“应知”的情况下构成本罪的则是一种过失犯罪。参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》《法学》2005年第7期。
⑵在刑法理论中关于故意的成立是否需要具有违法性的意识存在着激烈的争论，主要有“违法性意识不要说”、“违法性意识必要说”、“限制故意说”等具有代表性的观点参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版第214—216页。
⑶该批复规定：不明知他人用于出版淫秽書刊而提供书号的是过失犯罪，应定“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的则应依照出版淫穢书刊定罪处罚。
⑷在该“规定”的第17条中规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道有下列情形之一的，可视为應当知道但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明；（四）以明显低于市场价格购买机动车的”
⑸在该“解釋”的第10条中，规定：“刑法第345条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’是指知道或者应当知道。具有下列情形之┅的可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（二）收购以明顯低于市场价格出售的木材的；（三）收购违反规定出售的木材的”
⑹在该“意见”的第5条中，规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为”
⑺在该“解释”的第3条中，规定：“医疗机构或者个人知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪依法从重处罚。”
⑻在该“纪要”的第2条中规定：“‘明知’，是指知道或应当知道有下列情形之一的，可以认定為‘明知’：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物證或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认为明知的情形”
⑼在该“解释”的第9条中，规定：“具有下列情形之一的应当認定为属于刑法第214条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
⑽在该“意见”的第2条“关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题”中规定如下：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所實施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为”
⑾分别参见：《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第3款；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条第2款（f）项。
⑿“具有下列情形之一的可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证據证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者轉移财物的；（三）没有正当理由以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物收取明显高于市場的‘手续费’的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近親属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形”
⒀在《刑事中明知的定义审判参考》（2003年第5辑）中，最高人民法院将“推定”界定为：“依照法律规定或者经验法则基于某一已知、确定的倳实（基础事实），而推知、确定另一不明的、无直接证据予以证明的事实（推定事实）的存在”
⒁参见[美]M．谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第246—247页在英美法系国家，罪刑法定原则对应的是“合法性原则”（Principle of Legality）
[1]张明楷．刑法学：第三版[M]．北京：法律出版社，2007．
[2]齐文远苏彩霞．刑法中的类型思维之提倡[J]．法律科学，2010（1）．
[3]张明楷．刑法分则的解释原理：上[M]．北京：中国人民大学出版社，2011．
[4]张明楷．刑法分则的解释原理：下[M]．北京：中国人民大学出版社2011．
[5]尹艳普．浅析动宾结构的特点[J]．中外企业家，2009（8）．
[6]张明楷．如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”[J]．法学评论，1997（2）．
[7]王作富．刑法分则实务研究：上[M]．北京：中国方正出版社，2001．
[8]2004年度国家社科基金重点项目《洗钱罪与对策研究》课题组．我国反洗錢工作的现状与问题[J]．犯罪与改造研究2006，（2）．
[9]刘为波．《关于审理洗钱等刑事中明知的定义案件具体应用法律若干问题的解释》嘚理解与适用[J]．人民司法2009，(23)．
[10]王 新．反洗钱：概念与规范诠释[M]．北京：中国法制出版社2012．
[11]莫洪宪．论国际社会反洗钱犯罪[A]．刑法论丛：第2卷[C]．北京：法律出版社，1999
[12]钊作俊．洗钱犯罪研究[J]．法律科学，1997（5）．
[13]贾字，舒洪水．洗钱罪若干争议问题研究[A]．张智辉刘远．金融犯罪与金融刑法新论[C]．济南：山东大学出版社，2006．
[14]陈兴良．中国刑事中明知的定义司法解释检讨[M]．北京：中国檢察出版社2003．
[15]陈兴良“应当知道”的刑法界说[J]．法学，2005（7）．
[16]皮勇，黄琰．论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩張[J]．法学评论2012，（1）．
【作者简介】王新北京大学法学院教授、博士生导师、北京市昌平区人民检察院副检察长，法学博士
【文章来源】《法制与社会发展》2013年第1期
