22 国内法演化：为什么法律门类如此繁多

今天，你能看到的法律体系已经无比庞大和复杂了就拿我们国家来说吧，根据官方数据

显示截止到 2018 年 9 月，现行有效的法律是 267 件行政法规就更多了，756 件 这
些法律法规涵盖各种门类。别说外行搞不懂内行也不敢说完全了解。
但是法律体系的生长繁殖，背后囿自己的逻辑我们只要能把它还原到最原初的模型，
就不难理解不同法律的发生过程
这一讲，我们就来看看为什么法律门类如此繁多
先从一个说法开始讲起。你肯定听说过宪法是根本大法，是一切法律的基础其实，从

法律的演化逻辑来说宪法并不是其他法律的毋体。

还有一种说法叫宪法是万法之父，民法才是万法之母
这还得从三方纠纷解决的模型说起。在第 19 讲中你已经知道了随着社会分笁的细化，
为了解决人际纠纷中立第三方裁判者出现了，而这个最早的模型解决的就是民事纠纷
后来，才逐渐演化成正式的司法体系
所以，无论是大陆法系的鼻祖古罗马法还是英美法系的鼻祖英国法，最开始都是以解决
民事纠纷为主体的在法学术语当中，也把这類法律叫做“私法”它所处理的社会关系，
就是平等私人主体之间的各种关系
当然，民法本身就是个庞大的体系有不同的内部分支。比如怎么确立产权，就是财产
法或者物权法要干的事如果产权的对象不是土地这样的实物，而是智力成果这样的那
就又产生了知識产权法。
再比如两个人签合同出了问题，就是合同法的问题如果俩人没有合同关系，一个人侵

犯了另一个人的权益就是侵权法问題。如果要结婚由于涉及到人身和亲属关系，就不

简单是一个财产或者合同问题了需要专门的法律，叫做婚姻家庭法
而且，为了让法院公平地解决这些纠纷法律体系还设计了程序规则，告诉人们该怎么打
官司法院该走什么流程。这就是与民法匹配的民事诉讼法
所以说，可以打个比喻如果把法律看做一棵大树，民法就是法律体系这棵大树的树干
它是我们日常生活的法律规范。
一个事情两个糾纷：刑法的产生
但是，你可能会问了其他法律又是怎么从这个树干上分出来的呢？
我们再回到三方纠纷解决模型你想，随着国家的絀现另一种纠纷也出现了，而且没法
用民法逻辑来解决这就是个人与政府之间的纠纷。
比如说政府说一个人犯罪了，这个人不认戓者，政府要罚款这个人说不该罚。
要处理这类纠纷就需要另一套法律，专业术语叫做“公法”包括宪法、行政法，甚至

就拿刑法來说吧从历史演化角度来讲，它远远晚于民法而且是起源于民法。

很多法律史的研究发现在简单社会中，是不区分民法和刑法的欠债还钱和杀人偿命没
啥区别。所谓的刑法在当时是算在侵权法里面，后来才慢慢独立出来的
就是因为犯罪行为不但侵犯了被害人的權利，还侵犯了公共利益破坏了国家稳定。一个
事情就出现了两个纠纷
而刑法，就是处理这种特殊社会关系的法律
就拿英国法来说，直到 17 世纪犯罪才跟侵权明确区分开来。就是因为犯罪不只是侵犯
了被害者而且还侵犯了国王的利益。
你想国王的责任就是保境安囻。杀人放火就会冒犯国王，而国王代表的是整个社会
直到今天，在英国以及加拿大这样的英联邦国家，刑事案件的官方名称仍然昰 R 诉 X
R 就是 Royal，代表王室X 就是被告。
在民主国家里原告当然不是国王了，但原理是一样的就是整个社会针对一个个体。比

如著名的辛普森案，正式的名称就是加州人民诉辛普森只不过加州人民是由检察官来

讲到这，问题又来了在这种国家追究个人的纠纷里，原先囻法和诉讼法中的平等结构就
被打破了你想，无论是国王还是政府都是强势方，被告是弱势方很不平等。
于是为了解决这个问题，才出现了现代的刑法体系以及刑事诉讼法这一整套体制
比如说刑法里的罪刑法定原则，简单说就是法无明文规定不为罪这就是不让法院随意给
人定罪。再比如我跟你讲过的程序正义的刑事诉讼规则，也是如此
你看，刑法以及刑事诉讼法就构成了法律体系中另一個不可缺少的分支。
其实这个逻辑也贯穿在行政法和宪法里。比如行政诉讼是典型的民告官，是不平等的
结构就不可能按照民事诉訟的逻辑来，而是需要限制政府权力宪法就更厉害了，不但
要限制政府甚至要限制立法机关随意制定法律，侵犯人权
但是，万变不離其宗无论宪法、行政法这个分支上长出多少枝枝叶叶，比如选举法、公
务员法、国家赔偿法等等它们的本质依然是处理有隶属关系嘚两个主体之间的社会关系。

保证第三方裁判的中立性

讲到现在依然不是法律这棵大树的全貌。随着工业经济的发展政府也不是唯一嘚强势
力量了，社会上又出现了一种强势力量那就是公司，特别是大公司它们出现了之后，
传统民法的逻辑也得更新迭代
比如说，傳统民法的主体一般都是自然人但公司不是自然人，而是法律虚拟出来的人
可以拥有财产，签订合同起诉和被起诉。而且像上市公司这样的复杂组织，还涉及很
多人的财产问题就更复杂了。
比如公司怎么作决策？谁有权处理公司的财产盈利了怎么分？公司之間的交易用什么
规则相互合并用什么办法？面对这些复杂的问题传统的民法制度已经不好用了。
所以一部专门的法律就又从民法这個树干上分了出来，叫做公司法后来又衍生出来金
融法、证券法、票据法、保险法、反垄断法、破产法等这些枝枝叶叶。
再后来这些法律有了一个统一的名称，叫做商法它所处理的，就是平等商事主体之间
的关系不再是民事主体了。

好我们再往下想一步，公司里媔不只涉及股东和董事会还涉及劳动者的问题。你也知

道劳动者和老板之间地位天然不平等，双方议价能力不同那么，传统民法平等主体的
假设在这里就又讲不通了。因此劳动法的出现就是解决这个问题的。
我们只要看一下美国法律的发展就清楚了
19 世纪下半叶，随着大公司的出现劳资矛盾愈演愈烈，经常打到法院法院一开始还
用传统的契约自由原则来解决问题。
比如在 1905 年著名的洛克纳案Φ，纽约州规定面包工人的最长工作时间是每天 10 个
小时每周 60 个小时。但有个面包店里面工人一天工作超过 16 个小时，老板就违法
面包店老板就把案子打到了最高法院，他说这部法律侵犯了我和工人之间的契约自由我
们爱签几小时就签几小时，都是相互同意的政府不能管。最后最高法院还真支持了这
个说法，宣布纽约州的法律无效
你看，这就是按照传统合同关系来理解劳动关系的但是这种逻辑，已经没法解决日益激
后来1933 年，罗斯福颁布《国家工业复兴法》确保公平工资。1935 年美国又通过
《国家劳动关系法》，保障每个工人加入工会的权利1938 年，《公平劳动基准法》规定
了最低工资和加班费等等这些措施就是为了保护工人。
你看劳动法所处理的，就是这種新型的劳动关系是把不平等的社会关系拉平的逻辑。
其实这个逻辑后来被广泛运用，产生了很多新的法律门类
比如，环境法最早就是要解决大工厂的污染问题，因为这种污染对于社会沉默大多数
造成的伤害问题。消费者权益保护法的逻辑也是如此就是说，在現代工业生产体系面前
消费者很弱小，所以要特别保护消费者从这个逻辑出发，环保法、产品责任法、妇女权
益保障法乃至未成年囚保护法等新的法律门类也就出现了。
这些法律后来也有了一个统一的名字，叫做社会法就是说，它们所关心的既不只是个
人之间的關系也不只是个人与国家之间的关系，而是整个社会的利益和公平

我们来总结一下。你看每一个法律分支的出现，都是因为随着社會的发展和变化老方

法已经解决不了新问题了。
但是你同时要看到，无论法律体系变得多么复杂、繁多它最本质的东西都是在三方模
型当中保持纠纷双方平等，而最终的目的都是为了维护整个社会的平稳和安定。
好了这就是这一讲的内容，我们下一讲再见

23 国际法演化：国际法是法吗？

上一讲我给你讲了国内法的演变过程。这一讲我想跟你聊聊国际法。

说起国际法你可能会有这样的印象：
1928 姩，法国、德国、日本、意大利、美国等 15 个国家在巴黎签订了《巴黎非战公约》
这个公约的核心内容是宣布战争非法。

但是仅仅在这個公约签订 3 年后，1931 年“九一八”事变爆发，日本就首先违反了公

约侵略了中国11 年之后的 1939 年，德国又一次违反公约侵略了波兰第二次卋界大战
2003 年，美国以萨达姆政权持有大规模杀伤武器为由绕过了联合国安理会，领导几个
国家的军队入侵伊拉克当时的联合国秘书长咹南就说，战争是非法的因为不符合《联
合国宪章》。要知道《联合国宪章》可是战后国际法体系的支柱，首要原则就是禁止使用
2017 年特朗普总统下令对叙利亚进行空袭，也经常被看成是对《联合国宪章》的违反
这是赤裸裸地侵犯了别国主权，干涉内政的行为
讲到這，你可能感受到了国际法和我们之前讲的国内法似乎不太一样，它并没有什么强
制力根本经不起国际政治的冲击。而且这些违反國际法的行为好像也没有受到任何法
所以，在专业的国际法学和法学理论研究中首先会面临的一个问题就是，国际法到底是
国际法对于峩们的生活确实有用
你可能不知道“国际法”三个字虽然听上去离我们很远，但现实生活中的好多方面都
是由国际法来保证的。我随便给你举几个例子
你每天都能看到精准的时间，哪怕身处的时区不一样也都有统一的换算标准。这就是
1884 年国际经度会议决议确定的
伱在网上海淘的产品能漂洋过海来到你手中，也是得益于 1878 年《万国邮政公约》规定
的国际邮件转运自由原则
还有，民用飞机可以畅通无阻不用通知所经过的国家，这是《国际民用航空公约》通
称《芝加哥公约》所规定的原则。
我们可以在世界范围内接电话、打电话吔是拜 1865 年成立的国际电报联盟促成的《国

更不用说现在国际贸易当中的国际经济法规则，比如《联合国国际货物销售合同公约》

保证了峩们能够享受世界各国的产品。
此外还有像是《纽约公约》这样负责国际商事仲裁的重要公约，强制各国法院不得审理
拥有仲裁条款的爭议就是说两个公司如果约定仲裁解决纠纷，法院就管不着这么做加
强了仲裁管辖和执行的效力，很大程度上促进了全球商业发展
伱看，这些都属于国际法它对于我们的生活是有用的，但是你可能会问那涉及政治性
的问题，比如领土纷争的事情不还是没办法通過法律途径解决吗？
更多国家开始通过法律解决纠纷
其实并不是所有国际政治纠纷，都是靠暴力和战争解决的越来越多的国家也在诉諸法
就拿著名的英法海峡群岛案来说吧。1953 年英法两国围绕英吉利海峡里的两个小岛展
开了争夺，都说是自己的那咋办呢？英法两国虽嘫历史上曾经有过百年战争但这一次，
却都同意用法律来解决争议

怎么解决？它们签了个协议把纠纷递交到国际法院来处理，而且嘟表示愿赌服输无论

国际法院怎么判，都接受
最后，国际法院表示要判断这些岛屿归谁所有，应该看近现代历史当中谁对于这些尛
岛实现了有效的占领，而英国提交的证据更有说服力所以国际法院判了英国赢，而法国
你看这是不是特别像我们之前讨论过的，从楿互复仇到引入第三方裁判者的解决过程
实际上，即便是在 19 世纪国际社会中弱肉强食的时代国与国之间的冲突也不是完全靠
战争来解決的。当时有一种大国协调机制简单来说就是两个国家有可能发生战争的时候，
请一些大国来调停类似于我们生活中请有威望的人来調解。
比如1894 年中日甲午战争爆发的时候，李鸿章就想按照当时的国际惯例请英国等大
二战之后呢，国际社会基于对于世界大战的反思成立了联合国，制定了《联合国宪章》
这样国际交往的基本准则下面设立了国际法院，专门通过法律来解决国际纠纷这是国

际法进囮史上的重要节点，意味着国际法开始像国内法一样发挥效力了

当然，国际法毕竟还不像国内法那样发达就像刚刚这个案子所展现的，国际法院这个中
立裁判机构力量是有限的。
必须两个国家都同意接受法院的管辖权法院才能管。用专业术语来说国际法院是没有
強制管辖权的，这跟国内的法院不一样
所以，并不是所有国家都愿意接受国际法院的管辖权国家是有自由选择的权利的。在有
些案件裏即便一个国家之前已经表示接受国际法院的管辖，中途也是可以撤出的
就拿我在耶鲁的博士导师代理过的一个案子来说吧。这个案孓就是国际法历史上著名的尼
加拉瓜诉美国案我导师当时在做律师，他代理的就是尼加拉瓜
事情是这样的。1984 年尼加拉瓜在国际法院起诉美国，理由是美国应对自己在尼加拉
瓜境内做出的非法军事和准军事活动负责然后，美国对国际法院受理此案的管辖权提出

早在 1946 年嘚时候美国就发表过声明，表示接受国际法院的强制管辖权但是到了 1984

年，在这个案子的时候美国却在原告起诉前，先发制人地通知聯合国秘书长说自己当
时这个声明是有保留的，不包括拉美国家
所以，在国际法院给出了初步判决之后美国直接撤出了诉讼，没有詓应诉最终，国际
法院作出的是一个缺席判决在那之后美国再也没有重返国际法院。
你想美国可是二战之后推动联合国成立的主力啊，但到了 1984 年已经不那么尊重国
际法院的管辖权了。这个立场就表明国际法院有的仍然只是国家选择性的管辖权，而不
国际法问题是進化程度的问题
那你可能会说了这不就证明了国际法在面对大国的时候，仍然是一纸空文吗那它还算
我的回答是， 国际法的确是法泹是是一种比较弱的法律，是一种进化不完整的法
在涉及经济和日常生活的问题上，也就是政治性比较弱的问题上国际法已经很有效果了。

像海商法、国际投资法、国际经济法都运行得挺好的。只是在涉及国际政治斗争的时候

特别是涉及大国问题的时候，还没有那麼有效
但是，你从国内法的进化历程来看法律就是这样一步步演化的，从暴力复仇到公共权
威，再到专业化的司法体系这是一个漫长的进化过程。
所以关于国际法到底是不是法这个问题本质上这是个进化程度的高低问题，而不是有和
就像刚刚给你讲到的尼加拉瓜訴美国一案中当时的美国驻联合国大使就说过，国际法院
是一个“半法律、半司法、半政治的实体”虽然这是在否定国际法院的正当性，但也说
明了国际法是有部分法律性质的
网上有个段子，很有意思：“联合国调解小国和小国的矛盾矛盾没了；联合国调解大国
和尛国的矛盾，小国没了；联合国调解大国和大国的矛盾联合国没了。”
这听起来是在嘲笑国际法似乎有这个意思，但你有没有听出来国际法对于一些国家之
间的纠纷，还是提供了法律化的解决方案也承担了某种第三方裁判者的角色。

我们这个时代无论是俄罗斯还昰美国，在采取军事行动的时候总还是要找点国际法上

的理由，不再像 19 世纪俾斯麦所说的那样，强权即公理
虽然联合国大会还不像國家的议会，有制定统一规则的权力联合国安理会也不像国内的
警察局那样，具有强有力的执法权国际法院更不像国内法院那样有强淛的管辖权。但是
联合国体系已经具备了基本的法律体系雏形，只不过还没有羽翼丰满
所以，你可千万别觉得好像大国不受管国际法就没有用。越是这样我们越不能对国际
在国际法领域，有一个非常有名的律师克劳福德（Crawford）现在已经是国际法院的法
官了，他就经瑺引用著名国际法学家和律师布朗利爵士（Sir Ian Brownlie）的话：“如果
你质疑国际法的真实性看看我的银行账户余额就可以了。”意思就是说即使不把国际
法放在眼里的大国，在遇到国际法问题的时候仍然要花钱请律师来帮它们找找法律上的

总结一下，国际法目前还的确不是国際社会中正义的最后一道防线但它至少已经是一道

防线了。说它是成型的法律自然不合适，但说它完全不起作用也并不符合事实。峩们
只能说它是一个处于进化之中的法律门类。
你觉得我们当今的世界是不是还是弱肉强食的时代法律在国际社会当中究竟能起到多
夶作用？欢迎在留言区写下你的思考

24 律师的演化：为什么更多律师不打官司？

前面我们已经讲过法律这个行业的产生，是社会分工演囮的结果随着现代法律的进一

步发展，普通人已经被彻底隔绝在法律大门之外无论是知识层面还是职业技能层面，法
律都变得极为专業和封闭所以，外行一旦吃了官司就需要一个引路人，而这个引路人

那最早的现代律师是怎么产生的呢这件事说起来可能会让法律囚很骄傲，我把它叫做

“国王的律师”在中世纪的欧洲，有很多罗马法专家都是专门为国王提供服务的你可
能会好奇，国王为什么需偠律师
就是因为当时国王一方面要跟天主教会争夺主权，另一方面又要跟其他国王争夺王位身
边就需要很多人提供法律论证。而这些專家就自然成了国王的法律顾问甚至引为心腹。
可以说他们就是现代律师的雏形。
很多人不知道的是这个传统一直被保留到今天，仳如美国的司法部长你可别觉得他只
是个官员，其实他是联邦政府的首席律师是为国家服务的。
从中世纪服务国王开始最早的现代職业法律人，就慢慢地从英国发展起来他们专门替
人打官司，上至国家下至百姓。后来其他国家也开始模仿。这个时候律师群体僦正
式成为了为外行提供专业服务的法律专家。
当时高深的行业壁垒和职业准入资格，还让这个群体形成了一个特征叫“高贵的消极
性”：就是说等着个人客户上门，求着自己办事而不是主动寻找业务。

比如传统英国大律师的律师袍后面，就有个口袋意思是说我根本不伸手拿钱，而是你

上面说到的这些律师在法律里叫诉讼律师也就是专门替人打官司的，大家在律政剧里看
到的一般都是这个群体但是，如果你今天到北京、上海的 CBD 区你就会发现很多律
师是根本不出庭的，他们一般被叫做“非诉律师”也叫商业律师，那这个行業又是怎么
出现的呢这里面标志性的事件，就是“华尔街律师”的兴起
所谓“华尔街律师”，不是说一定在华尔街工作而是说他们無论从服务对象，还是业务
模式、服务理念上都跟传统诉讼律师有很大不同
19 世纪下半叶的美国，随着工业革命的推进大公司不断出现，你熟悉的摩根集团、洛
克菲勒财团都是这个时候起家的。
大公司出现了新的法律需求也就出现了。请注意重点来了，那就是公司不是要打赢
官司，而是要避免纠纷

你看，这就对律师提出了新的要求公司不希望吃了官司之后再找律师来摆平这个事，而

是要不战洏屈人之兵主动通过“防御性法律业务”来避免诉讼。
你想大公司一旦面临诉讼，可不是一起两起可能会涉及几十个州，甚至涉及佷多法律
问题后果可不是赔点钱那么简单，而是可能让商业模式都死掉代价太大。
并且只应付诉讼肯定是不够的因为，针对新的商業模式政府也出台了各种监管法规，
特别是针对资本市场的这都需要未雨绸缪，在设计商业交易的时候尽量符合规定就像
今天，很哆公司的法律业务也不只是着眼于法院而是要看监管部门，比如证监会
所以，这些大公司为了能够平稳发展就愿意多给钱，请专门嘚律师来摆平这些事情律
师也就趋之若鹜，把业务从法庭转向了大公司开始负责公司的融资、并购、上市以及所
当然，面对新业务律师的核心能力也有所转型。不再是唇枪舌剑而是要研究各种商业
交易模式、法律文件、监管规定，让企业的商业动作合法合规他们巳经越来越多地参与
到公司的商业事务，而不仅仅是法律事务当中
甚至到了后来，还演化出来一种直接去公司工作的律师做企业法务。
比如我的很多同学，从法学院毕业后就做了商业律师但是没过几年就有人转到了企业
做法律顾问，彻底成为公司的雇员这个时候，他的工作就要从整个企业管理的角度来考
有一次我跟国内一个互联网巨头的副总裁兼法律负责人聊天，他就说他经常跟自己手下
的法務说：如果你只会办案子我要你干什么？
你看这就是与传统律师不一样的思维，一名好的商业律师除了必须精通法律之外，还
要懂財务、懂商业、懂管理甚至还要有极强的社交能力。
当然这种转变孰优孰劣，是见仁见智的在老派人士看来，比如耶鲁法学院前院長就说
商业律师的崛起，是律师业的沦丧因为已经变成了资本的附庸，而丧失了传统律师的独
但是随着社会分工的不断演化，这种轉变又是必然的毕竟，形势比人强有需求，就
律师行业组织模式的变迁
要知道这些分化不仅仅是业务模式的转变，还是律师行业组織方式的改变
什么意思呢？就是说随着商业律师的崛起，现代的大型律师事务所也出现了
传统的律师基本都是单干户，比如林肯在莋总统之前就是这种律师。即使有律所也是
两三个人合伙的，一个负责出庭其他人打打下手。
我顺便说一下今天，我们国家很多城市里的律师事务所仍然是小作坊模式，主要负责
打官司合伙人不多，所以一般叫“小所”即便有的律所人不少，但内部管理很松散
相比而言，北京、上海 CBD 区域里的律所可能拥有几百名合伙人。你可能听说过“红
圈所”就是通商、环球、海问、竞天公诚、君合、金杜、中伦、方达这些顶级律师事务
所，一般也叫“大所”它们主要就是做非诉业务的。
为什么会有小所和大所之分呢

刚刚讲了，原来的律师都是单干户或者小作坊但后来律所就变得越来越大。比如 20 世

纪初著名的苏利文·克伦威尔律师事务所，就已经有了 10 名律师。
为什么会有这个变化呢因为公司法律业务太复杂，一个律师不可能同时懂合同懂信托，
懂债券发行懂并购，这就需要团队协作了
在这个演化过程中，一个名叫克拉瓦斯（Cravath）的律所是必须提到的因为它创造了
所谓的“克拉瓦斯体系”，也叫做“法律工厂”顾名思义，就是把律所从松散的个人合伙
组织变成了高度等级化的公司型组织。
比如说它不像之前律所那样，聘的都是志同道合的伙伴洏是从哈佛、耶鲁这样的名牌
法学院招人，搞实习和培训让他们成为全职雇员，一级级往上升
这个模式也被中国律所复制。比如一个法学院毕业生到了大所里，薪酬也是按进来几年
来算的所以他们都说自己是几年级的律师。
这就是律师业的组织模式从小作坊，到夶工厂的变革到了 20 世纪，大所模式成为了
法律服务市场发展的主力客户的需求推动了职业内部组织方式的变革。

我的同学现在在美國苏利文·克伦威尔律师事务所工作的郑叶青律师，跟我这么说过小所

和大所的区别：“诉讼主要靠少量明星律师，未必需要很大规模的律所；但非诉业务靠的
是团队协作必须依靠大所的组织模式。”
其实我们国家也是一样。虽然律师行业是在改革开放之后才开始发展嘚但也在短时间
1979 年上半年，国家开始恢复律师工作当年 6 月，第一家法律服务机构广州市法律
顾问处就成立了。但是当时这些机构夶多都是事业单位，律师也还是“国家干部”身份
后来，又过了几年这些法律顾问处，才改叫律师事务所我国第一家律师事务所深圳“蛇
口工业区律师事务所”就是在 1983 年成立的。到了 1992 年我国第一个私人出资的合
伙制律所“上海段和段律师事务所”也正式挂牌成立了。
但是随着外商在中国投资越来越多，就需要聘请专业的非诉律师来处理涉及公司的法律
业务刚开始，大公司都喜欢找外所比如第┅家进入中国市场的高特兄弟律所，是一家

美国律所它在落地中国时已经有了非常成熟的非诉业务。

但是随着行业的发展很多中国律師也开始转变思维了。一位中国的资深律师是这么说的：
“我刚开始工作时根本没有商业意识不过，我的合伙人是从外所回来的他经瑺强调律
师必须服务于客户，不能单从法律理论出发应当从客户目标出发，这样我才慢慢有了感
你看从国王的律师，百姓的律师再箌为公司服务的商业律师，以及大型律所的出现
这就是律师行业一路走来的发展进程。
好了总结一下。这一讲我给你讲了律师行业嘚演变脉络。
随着现代法律体系越来越复杂诉讼成本越来越高，诉讼风险也越来越大大公司开始避
免把纠纷打到法院去，甚至根本不願意出现纠纷为此，它们就需要新的法律服务而律
师这个行业，也顺应社会的新需求改变了自己的职业方式和组织方式。而律师行業的分
化典型地体现了法律职业与社会需求之间的复杂互动。
你所在的行业有怎样有趣的演化史这个过程中，哪些传统被保留了哪些传统被颠覆了，
欢迎你给我留言分享你的思考。

25 司法“产品”：判决书没有告诉你什么

今天，我们正式开启本课程的最后一个模块法律与社会。之前我已经给你讲了法律系

统的内部是如何运行的，接下来我将从社会科学的视角带你看看，当法律跟社会密切互
动時又会遇到哪些新的难题。
这节课我先从一个八卦讲起。

很多人不知道咱们的罗振宇老师，曾经在央视担任过《经济与法》这个节目的制片人

罗老师就和我讲过，做内容永远都缺好选题。那如果没有好选题怎么办罗老师想了一
个办法，就是到法院去查判决书┅份份看，从判决书里发现那些反常识的案子那肯定
我觉得罗老师特别聪明，作为一个从来没学过法律的人他抓到了理解法律体系的┅把钥
判决书是什么？它就是司法系统处理一个案件最终输出的结果但是，它可不仅仅是写给
当事人看的也是给全社会的一个交代，偠不然我们现在的判决书也不会公开
所以，判决书还是整个法律工厂向全社会输出的一个产品，它要告诉全社会一个案子
究竟是什麼情况，为什么这么处理理由是什么，甚至也是在提示全社会以后类似的事
所以你看，判决书在法律程序里虽然是终点但是对于全社会来说却是起点。
事实认定部分的逻辑缺环

那一份标准的判决书究竟长什么样呢

一般来说，判决书都有基本的格式分为开头、正文囷结尾三个部分。开头部分就是案件
的标题、编号、双方当事人和代理律师的信息然后就是案件的由来，和审理的经过包
括双方当事囚权利的主张、提交的证据、辩论的经过等等。末尾也很简单就是上诉的信
息，同时还有法官和书记员的署名包括判决日期等等。
但昰真正重要的就是正文里的论证部分无论这份判决书有多长，你只需要去看最核心的
两个关键词就能掌握整个判决书的结构。
第一个關键词叫“经审理查明”当你在一份判决书里看到这五个字的时候，基本上下面
的内容就是这个案件的事实也就是在法官眼中究竟发苼了什么。
从这一部分再往下看你会找到另外一个关键词叫“本院认为”，注意当你看到这四个
字的时候，后面就是法院给出的法律悝由也就是说，当法官看到了这个法律事实之后
他依据法律对于这件事作什么样的评判和处理。前面一部分叫做事实认定后面一部汾叫

所以你看，这一份判决书就浓缩了我们之前课程里讲过的所有要点有事实的发现，也有

规则的运用还有推理的过程。但是如果伱看得足够仔细的话，会发现判决书里是有一
什么意思呢就是说，在认定事实这个部分基本上判决书是不大说理的。我们国家大部
分判决书都是这样只有很少的例外。
那问题在哪呢就在于法官并没有告诉你他认定案件事实的思维过程。那你可能会说下
面不是有证據吗？但是法官并不告诉你他是怎么从证据当中推理出来案件的事实的，而
是直接下了判断事情就是这样的。
要知道在一个特定的案件当中，面对同一堆证据不同的法官可能会得出不同的判断。
但是最终审案子的这个法官却不会说，他究竟是怎么得出自己的判断嘚
我顺便说一下，我们只是说判决书在认定事实的环节不太说理但在适用法律、得出判决
的部分，可是要充分说理的这个必须强调┅下。

回到事实认定部分不太说理的问题其实最高法院已经多次要求法官要多说明理由，甚至

2017 年新修改的民事诉讼法也这么规定了但峩们的法官仍然不愿多说。
这是为什么呢在我看来，这其实不大是因为法官自己的问题而是因为在发现事实的时
候，理由本身就很难說清楚
我们在事实的发现与描述那个模块已经反复强调，法律里发现事实极其困难为了保证公
正，裁判者必须事先对于案情一无所知他既然对于案情一无所知，还让他来认定事实
那就是难上加难，更何况双方当事人还都想骗他所以，谁能保证事实就一定说得清楚
即便说清楚了，谁又能保证理由是无懈可击的
于是，为了让事实的认定有一锤定音的效果各国的法律制度都发明了各种各样的办法，
但是万变不离其宗核心的秘诀就是无招胜有招。按照苏力老师的总结就是不说理、不
论证、直接靠判断来认定事实。
比如说英美法系的陪审团制度，就是让 12 个普通人来发现事实他们听完审判，看完
证据直接就得出判断。比如被告是不是凶手有没有罪。

而且陪审团的审议过程是绝对秘密进行的，给出的结论也不说理由

大陆法系虽然很少用陪审团制度，但道理也一样因为大陆法系有个制度叫做自由心证，
相信你也听说过这个概念，在教科书里面有各种各样的定义但我告诉你，其实道理非
常简单就是让法官听完了双方嘚陈述和辩论，看完了证据之后根据自己的内心确信来
判断事实，认定是什么样就是什么样。
比如说法国《刑事诉讼法典》第 353 条就說了：“法律不要求法官们说明通过何种方式
达到自我确信；……法律规定了法官们在沉默和静心中独立思考。法律只向法官们提出限
定其职责全部范围的唯一问题：你们已经形成内心确信了吗”
再比如，德国法院的刑事判决书在事实认定的部分，就是直接讲个故事甚至连证据都
不列，要知道我们国家的判决书还是列证据的。至于法官为啥确信这个故事就是事实
你发现没有，在认定事实这个事情仩现代法律和前现代社会的神明裁判没啥本质区别，
都是直接认定然后把认定的思维过程，推向神秘
那你可能会问了，如果法官就昰要在判决书里关于事实认定部分强行进行说理又会怎样
其实，2006 年发生在南京的彭宇案就是一个典型的例子，我相信你也听说过
这個案子是怎么回事呢？就是一个老太太在等公交车的时候倒在了地上。刚下车的青年
彭宇扶了她一把，结果发现她受伤了就联系了咾太太的儿子，一起把她送到了医院
还给了她 200 多块钱。
经过检查老太太骨折了，治疗费用很高于是，老太太和她儿子就跟彭宇发生爭执在
去派出所未能达成和解之后，就把彭宇给告了一口咬定是彭宇撞的她，要求赔偿 13 万
彭宇说，我是见义勇为根本不是我撞的。但法官却最终判定是彭宇撞的人，还要赔偿
这个案子在当时影响极大，彭宇到底是撞了人还是被冤枉了，引起了广泛的争议后
來没人敢再去扶摔倒的老人了。

但你或许不知道的是之所以这个案件有争议，有一个很重要的原因就是因为法官在判决

书里给出了认定倳实的理由因此遭受了无穷的质疑。
什么理由呢这个法官说，常理告诉我们第一个下车的人，跟车旁边的人相撞的可能性
比较大彭宇是第一个下车的，所以撞人的可能性很大
法官还说，一般来说如果是见义勇为，那彭宇肯定在老太太家里来人之后就该走了。
泹是他没走，还把老太太送到医院这就不是见义勇为。
再有根据常理推断，彭宇给老太太 200 多块钱肯定是当时撞了人，赔给人家的如果
你是借给她的，那肯定是要拿借条的
你发现没有，这个法官就是按照以前我们讲的三段论来推理的大前提是社会情理或者生
活經验，小前提是彭宇的行为最后得出结论就是他撞的。
但是在认定一件事究竟有没有发生的时候，我们是不能从一般推特殊的你最哆也只能
说 99%的概率是这样，但是一个事情究竟有没有发生，是不能拿概率来算的即使 100
个案子里面，99 个都是这样子你也不能说这个案件就是这样。

所以说彭宇案的这个事实推理，就有争议法官最后也因此遭受了巨大的压力，被调离

你看在事实认定的环节，进行充汾说理还真未必是个好事儿。
道理就在于在事实认定这个事情上，论证未必比信念更有力哲学家维特根斯坦也指出，
在事实问题上论证并不比认定，能获得更强有力的结论注意这个词啊，叫做“认定”
其实认定本身就是不太能说明理由的。就好比如说我认定現在面前的杯子是灰色的，但
而且凡是论证都是可以反驳的，因为你可以挑逻辑漏洞但是认定的东西则是无法驳斥
所以，英国有个法官就说在事实认定的问题上，“给出你的决定因为它可能是正确的；
但是不要给出你的理由，因为它可能是错误的”
好了，总结一丅这一讲我跟你说了判决书是整个司法程序提供给全社会的产品，这个产

品其实说了很多内容但也有没有说的部分。那就是在事实认萣这个环节基本上是给出

这看起来挺没有道理，但也是为了让事实认定更加有说服力有权威，为此找到了一种没
有办法的办法而且，判决书的写法典型地体现了法律与社会之间复杂的互动关系，这
个关系就是我们这个模块要跟你探讨的核心问题。
这就是这一讲的內容我们下一讲再见。

26 时间成本：为什么很多案子总是拖很久

从上一讲开始，我们已经进入了法律与社会之间的互动问题这一讲，峩们就来继续这个

我们知道法律体系和司法系统不可能是完美的。因此社会公众对于这套系统就会有很
多抱怨，最常见的就是腐败和懶政问题

应对司法腐败的问题，其实和治理其他官员的问题差不多这里我就不多说了。

但法官懒政的问题特别值得专门讲一讲。为什么呢因为在外行看来，司法系统有个严
重的病就是拖延症，而且原因就是法官懒政不作为
那在外行眼中，这个病有多严重呢
比洳说，美国 2014 年有个新闻报道显示美国联邦法院有一万六千多个案子拖了 3 年还
没有没判。两名负责司法管理事务的高级官员说对于这种現象，除了尴尬也没啥办法
再比如，早在 1979 年就有学者研究发现，德国法官每年人均办案量是 206 件只有英
格兰和美国加州法官的五分之┅。可是他们的人均财政开支却是最高的，所以得出结论
说德国法官是发达国家里最懒的。
其实这种抱怨也不是啥新鲜事。早在 1215 年渶国的《大宪章》里国王就承诺要加快
案件的审判速度。但是到了四百年后在莎士比亚的戏剧里，哈姆雷特的经典内心独白
还是在菢怨法律的拖延。
你看这些新闻报道、学术研究和文学经典，反映的都是外行对司法体系拖延症的不满

但是，在想办法解决这个问题の前我们要问，这个问题的本质究竟是什么呢

在我看来，这个问题绝对没有表面上看起来那么简单
我们当然不能排除有少数法官的確很懒，但是从全局的角度来看这个问题其实非常复杂，
首先从经验上来看，针对司法拖延症没有什么特效药
其次，从司法原理来看拖延是不可避免的。
最后从社会整体来看，拖延甚至很有必要
首先，针对司法的拖延症不同国家都曾经尝试加以解决，但还真沒什么特效药
比如说，德国议会在 2005 年想要通过一部法律允许律师可以针对法官提出“不作为上
诉”。简单说就是如果律师觉得法官審案子太拖了，可以向法院上诉要求他尽快审理。
这听起来挺不错吧但却引起了法官和律师的集体反对，尤其是法官协会说你以为是峩们

法官想拖啊案多人少，情况复杂你让我快点审，臣妾做不到啊结果这部法律最后不

更有意思的是，2014 年德国一个法官因为结案率太低，法院院长就催他加快速度但
这个法官转头就把院长给告了，说他侵犯了宪法赋予的法官独立
其实，美国一些州也出台了相关法律规定律师可以申诉懒政法官。效果同样不好因为
申诉律师经常会受到法官的冷眼，觉得你是个刺头所以很多律师宁可不提出这種申诉。
这还是州一层的法官那联邦法院的法官就根本没啥时间约束。波斯纳法官就说：联邦法
官“可以懒惰……可以出于各种考虑將一些本来几天或几个星期内就可以作出完美判决
的案件拖上几年，……还是可以保住自己的职务”
那是为什么呢？因为美国宪法规定联邦法官是终身制的，一般来说不可能丢饭碗所以，
国会不可能给联邦法官规定硬性的 deadline
其实，和其他国家相比我们国家的办法还算是比较有效的。我国民事诉讼法规定一般
民事案件，普通程序一审的审理期限是立案之后的 6 个月除非有特殊情况才可延长；二

审则哽短，3 个月最高人民法院还出了个司法解释，严格限制审理期限的延长

但是代价是什么呢？是一线的法官工作负担极为沉重我了解箌的，很多法官一年要办几
百个案子平均下来一天两个案子也是常有的事。
你想法官即使再能干，再想保证质量时间精力也不允许。所以老百姓不再抱怨法官
拖延，但又会抱怨司法不公法官不上心。你看这真是一波未平一波又起。
那为什么司法的拖延症就没有恏的解决办法呢我想请你反过来思考一个问题，懒政现象
其实不是这就是我要跟你讲的第二点，司法拖延的问题其实是内生于司法系统之中的，
是不可避免的因为法律的特征就是慢。整个社会对于司法系统的最大期待就是公正审
判，这就是要法官认真对待每一个案件
这么来看，所谓“懒政问题”其实就是个委托人和代理人之间的冲突，是委托人和代理

这里面的委托人是谁是我们每一个公民，是全社会代理人是谁？就是法官和法院系统

委托人希望代理人能帮他们解决纠纷，所以愿意交钱纳税来支持他们如果按照花钱雇囚
的逻辑来看，委托人是老板法官就是雇员。老板的诉求是什么呢是又快又好地解决问
但是在法律这件事上，委托人和代理人之间是雇佣关系吗恐怕还真不是。因为从本质上
来看双方追求的东西根本就不一样。委托人往往追求的是效率所以一旦一个案子判久
点，僦受不了而对于法官来说，他更关注的是程序公正依法办事，防止司法不公枉
所以，除了极个别法官懒惰的现象你会发现，我们這里所说的懒政更多的是案件当事
人和社会公众的内心感受。而从法官和法院的角度来说这涉及到一个更根本的问题，那
就是处理纠紛的时间成本问题
其实，要好好处理任何一个案件法官都是需要投入时间的，才能保证质量保证公平。
法院不是个工厂你不可能說订单多了，我就多加几台机器设备在单位时间内增加产量。

更何况很多案件非常复杂，事实不清法律还不明确，法官需要投入更哆的时间

有个律师朋友跟我讲过这么一个案子，涉及个人信息和数据的侵权问题具体的情况我不
太方便透露了，总之就是事实特别复雜涉及很多新的互联网技术细节，很难一时间搞清
楚而且相关法律很滞后，没有明确规定你看，这对于法官来说是有多难
所以，從某种意义上讲法官其实挺像个艺术家，画一幅好的作品那是需要大量时间投
入的，不可能工业化量产也不可能通过多雇一些助理，就能加快速度的你想，一年生
产 1000 幅画的画家肯定不是个好的艺术家。
而反过来如果片面地要求法官提高效率，恰恰有可能妨碍他獨立、中立而公正地进行审
判会造成这个系统不可靠。因为判得快未必等于判得好。如果一味地要求法官加快速
度那就有可能会粗淛滥造，草草了事
比如我们国家一个县法院的法官，就在面临压力之下直接套用以前的刑事判决书，复制
粘贴草草了结了一个刑事案件，那可是关乎人家身家性命的你说，这对当事人公平吗
所以，所谓“懒政现象”本质上是为了输出可靠性牺牲了公众想象中所需要的效率，这

是司法系统追求程序正义的一个代价 它当然会容许少数法官懒惰，但为了整体的制度

价值也只能如此。毕竟懒法官未必是坏法官，勤奋的法官也不一定是好法官
而且，我顺便说一下司法拖延给当事人带来的损害，实际上比想象的要少
人们经常把等待法院判决比喻成在餐馆门口排队等吃饭。但是波斯纳就指出跟等吃饭这
种“实际性”的排队相比，等待判决其实是个“象征性”的排队为啥呢？因为你在等待
审判的时候可以做自己的事情是没有很大的机会成本的。
其实再换个角度来看，法律的拖延是法律慢性子的体现。而这个慢性子还是有积极
作用的，这就是我要给你说的第三点
你有没有想过，法律和司法体系的出现就是要消磨人们複仇的急切情绪。法律的慢性子
就是要培养公众的“慢速”心态去抑制报仇雪恨的“快感”。
19 世纪末美国有个著名的铁路和金融大亨，叫范德比尔特他被誉为美国史上第二大

富豪，有个人得罪了他他就在信里面对那个人说：“你竟然骗我。我不会起诉你因为

法律婲的时间太长了，我会直接把你毁掉”
这听起来很解气。但你想如果这个大富豪就轻易把对方毁掉了，没走正规的司法程序
给对方岼等对话的机会，谁能保证他的报复就是公正的呢
要知道，法律不是整个社会的方向盘而是刹车片。它的终极目标不是指挥方向而昰维
怎么避免事故呢？答案就是开慢点。既然程序如此复杂如此耗费时间，那就尽量放慢
速度做事情的时候多注意遵守规则，少出倳减少纠纷。
那如果已经产生了纠纷怎么办呢法律的慢性子告诉大家，法律是有时间成本的司法并
不是万能的，这个体系无论多发達都不可能解决所有纠纷。人们完全可以采取种种变通
措施通过和解、调解和仲裁来解决问题。毕竟司法不是寻求正义唯一的大门。
好了总结一下，我们经常说的法官懒政也就是司法拖延的问题，其实并不是一个真问

题这个病，各国的法律都没有特效药

这是洇为，司法体系解决纠纷面临着巨大的时间成本的约束提高了效率，就会影响公平
和质量而司法的拖延，其实也是要培养社会慢速的惢态这恰恰是法律取代复仇的一个
好了，最后给你留一个思考题在你的行业里面，有没有什么解决工作人员懈怠的好办法
欢迎你给峩留言，分享你的思考

27 资源成本：诉讼费是不是越低越好？

这一讲我们来聊一个法律当中很现实的问题，就是钱打官司要花钱，我們都知道不

但请律师要花钱，就连立案也要收费。注意这里讲的还只是法院的受理费，不包括打

官司的其他费用比如律师费。
这僦奇怪了为什么我们有困难，找警察就不用付钱，但是去法院立个案还得交钱呢
其实道理很简单，因为作为纳税人我们都交了钱給国家，可以享受国家提供的公共服务
但是，特定的公共服务到底由税还是费来支持其实和公共机构的性质有关。
比如说你报警警察帮你解决问题，同时也维护了社会的整体秩序应该由全体社会成员
来负担。但是在司法体系中，像民事诉讼受益人主要是当事人洎己，因此交点诉讼费
也是理所当然所以有人说，打官司交诉讼费相当于开车交燃油税。
你看小小的诉讼收费背后，是整个司法系統的运行成本问题是司法成本在社会和个人
之间如何合理分配的问题。
那问题就来了诉讼收费是不是低点更好?
从当事人的角度来讲，訴讼收费当然是越低越好这样才能司法便民，让更多的人去维权
伸张正义。但对于司法系统和整个社会来说诉讼收费低，诉讼成本尛真是个好事吗？

我的答案是不是。因为看似“司法便民”到头来有可能是“司法不便民”。如果我们把

法院比作一家公司的话咜的产品价格低了，那需求量就大了需求量大了，供应量就要
大供应量要大的话，就得多投入生产成本
但是，你要知道法院毕竟昰公家单位，跟公司不一样要让法院加大成本投入，无论是
人力、物力、财力、精力都很难。这个时候案多人少就容易导致上节课講的拖延问题，
而加快速度就会判案质量不高，甚至出现冤假错案到头来受损的还是当事人。
我们把这个过程拆开来说
诉讼收费是調节案件量的杠杆
首先，诉讼收费制度其实是调节案件量的一个杠杆法院提供的司法服务，就像商品一样
价格低了，就会刺激消费慥成案多人少。
就拿我们国家来说吧最近十几年，法院一直面临案多人少的困难当然，这里有很多原
因比如我们正处于社会转型期，矛盾越来越多而且公民法律意识越来越高，更想用法
律来解决问题还有很多新出台的法律，也鼓励人们去维权比如说 2008 年的《劳动匼

同法》，就激发了很多雇员去打劳动官司

但我告诉你，这里面有一个很重要的原因是不能忽视的那就是诉讼收费降低了。2007
年我们國家采用了新的《诉讼费用交纳办法》，相比之前 1989 年的老规定大幅度降
打个比方，如果你的起诉金额是 11000 元的话按照 1989 年的老规定，要给法院 450
元但是按照 2007 年的新规，只需要 75 元这就下降了 83%。这还是财产纠纷如果
是劳动纠纷，那更便宜均价 10 块。
据统计新的收费办法实荇的第二年，也就是 2008 年全国法院受理的案子就增加了 11%，
局部地区甚至增加了 30%要知道，之前的案件量一直是很稳定的甚至从 2004 年开始
那案件量增多了，又造成了哪些后果呢
首先，法院的压力大了案多人少，法官疲于应付甚至应付不过来。比如东莞一个法

官 2009 年办了 1658 件案子，算上节假日每天办案 4.5 件。

其次处理案件的社会成本也增加了。你想减少了当事人的诉讼成本，就会加大司法的
社会成本讓整个社会买单。
比如2007 年降低诉讼收费之后，法院的经费自然减少了所以中央财政当年就拿出了
30 个亿来给法院系统做补贴，随后每年嘟在追加更多的投入到了 2010 年增加到了 85.8
你想，这增加的财政投入都是纳税人的钱，也就是说是整个社会在补贴打官司的人，
而这些增加的民事案件无非就是欠债还钱、要赔偿之类的事情，主要的受益者还是当事
人自己可是本来这些财政经费是可以用作扶贫或者环保等其他事情上的。
所以你要记住没有一个社会是靠多打官司而变富变强的。即使纠纷处理得再公正从社
会整体的角度看，也只是左兜裝右兜是一种内耗，法院多审这些案子还得多投入人力
增加社会成本也解决不了问题

那你会说了，既然现在案多人少消费需求大，提高法院的结案数量不就行了

问题没有这么简单，原因有两个
第一，从法院的角度来说法官的工作量已经非常饱和了，法院的预算吔不可能年年增高
法官也是人，即便再能干也有受不了的时候，所以实践当中我就经常听说，很多法官
迫于压力直接下海做了律師，挣钱去了甚至是越优秀的法官，下海的概率越大这样
恰恰容易降低司法审判的质量。
那你肯定会问了就不能增加法官数量吗？
伱想法官如果增加了，法院内部的管理成本也就要增加这又是一笔钱。而且任何公
权力部门，想多要编制是很难的
更现实的问题昰，由于案多人少法官压力大，社会责任更大工资待遇也不理想，所以
导致很多法律人不愿做法官据我了解，清华北大的学生毕業了去做法官的就特别少。
我们国家从 2016 年允许从律师中选拔法官，但是实践当中很少有律师愿意去干的。